基于建立信用制度代替投标保证金制度的思考

        我国招标投标相关法律法规规定，招标人实行招标时可以在招标文件中规定投标人提交投标保证金的形式和金额，投标人未按招标文件规定提交投标保证金的会导致投标被否决或废标，而现行投标保证金收取主体的演变已偏离了法律法规规定的初衷，多数地方的做法从本应由投标人向招标人提交投标保证金变成了向行政机关、公共资源交易服务机构（以下简称交易中心）提交，或交易中心收取年度保证金代替投标保证金。目前我国信用体系建设已处于完善中，因此建立与投标保证金制度相适应的信用制度，有利于降低投标成本，推动公平竞争，促进招投标市场健康发展。
         一、投标保证金的概念和作用。投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人提交的，约束投标人履行其投标义务的担保。《招标投标实施条例》（以下简称条例）第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”条例第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”以上说明投标保证金不予退还的情形，实际上也反映了投标保证金的作用，即保证投标人提交投标文件后不得随意撤销，如中标后要按照招标文件和其投标文件规定与招标人签订合同。具体地讲：一是投标人投标截止后至中标人确定前，不得撤销或者修改其投标文件。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。二是保证投标人被确定为中标人后，并按照招标文件和投标文件规定与招标人签订合同，不得改变其投标文件的实质性内容或者放弃中标。如果投标人未能履行上述投标义务，招标人可不予退还其提交的投标保证金，即招标人可以因此至少获得相当于投标保证金的经济补偿。同样《政府采购法实施条例》第33条也作了类似这方面的规定。
        二、投标保证金制度执行中存在的问题。《条例》26条第一款规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”这一款规定明确约束了招标人在执行投标保证金制度的行为，而现行的工程建设项目招投标惯例做法是招标人委托招标代理机构实施，政府采购分散项目采购，采购人也是采用和工程建设项目类似的做法。而招标代理机构在招标过程中收取投标保证金存在着误用或者滥用，其表现形式：一是错误地认为在任何招标项目中投标人均必须提交投标保证金。招标代理机构不加区分地要求投标人提交投标保证金，导致有关人员将投标保证金错误地理解为投标文件不可或缺的组成部分。一些案例显示，即使招标项目没有招标项目估算价也不同程度地收取一定数额的投标保证金，形成了投标人只要参加投标就须提交投标保证金的惯例。如一些资格入围项目的招标，在没有招标项目估算价的情况下，招标代理机构仍然收取一定数额的投标保证金（在公共资源服务平台发布的招标信息中可查）。二是投标保证金的受益和处置不规范。投标保证金是提交给招标人的担保，其受益人和处分均应为招标人。因此，当投标人出现依法不予退还投标保证金的情形时，处置权应为招标人，而在实际项目招标中，工程建设项目收取投标保证金的主体多数是交易中心、政府采购项目不是采购单位而是招标代理机构，这些现象在公共资源交易网站或政府采购网站上发布的招标公告信息中随处可见。三是投标保证金收退不规范。投标保证金作为投标文件的一部分，投标人在投标截止前提交投标文件时同时提交投标保证金。工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令，2013年23号令修改）第37条第三款规定：“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。”因此，招标人或招标代理机构不得随意要求潜在投标人提前提交投标保证金，而有些招标人或招标代理机构时常出现要求潜在投标人在投标截止前提交投标保证金的情况，这种做法既违反了规定，又增加了投标人的资金成本。《条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”由于存在实际收取投标保证金并非招标人，而是代理机构或交易中心，一些交易中心在出台投标保证金管理制度时，明确规定退还中标单位的投标保证金，即在中标单位与招标人签订合同后，由招标人向监管机构提交合同原件备案，监管机构与交易中心对接后3个工作日内退付。因此，不及时退还中标人的投标保证金已成为时下招投标工作中的常态，这也对中标人的资金利益造成一定程度的损害。
        三、建立与投标保证金制度相衔接的信用配套制度。招标投标法规定的诚实信用原则是民事活动的基本原则，这是市场经济中诚实信用的商业道德准则法制化的产物，是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。招投标活动本质上是市场主体的民事活动，是参与招投标活动各主体必须遵守的基本原则，也就是要求招投标当事人应当以善意的主观心理和诚实守信的态度来行使权利，履行义务，不能故意隐瞒真相或者弄虚作假，不能言无信甚至背信弃义，在追求自己利益的同时，要做到尽量不损害他人利益和社会利益，维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡，遵循平等互利原则，从而保证招投标目标的实现。社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。它以法律、法规、标准和契约为依据，以健全覆盖社会成员的信用记录和信用基础设施网络为基础，以信用信息合规应用和信用服务体系为支撑，以树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德为内在要求，以守信激励和失信约束为奖惩机制，目的是提高全社会的诚信意识和信用水平。2013年10月1日起正式施行的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》：最高人民法院网开通公布与查询平台，只需输入被执行人姓名或者名称，该失信被执行人的相关信息即刻显示在电脑屏幕上。最高人民法院与国家发改委等59家单位签署文件采取147项惩戒措施，大力构建“一次失信、处处受限”的格局（详见全国法院决胜“基本解决执行难”信息网）。如：《父亲欠20万成老赖儿子上名校分数线却无法录取》，浙江某地考生高考发挥出色，考分足以考上北京的一所知名大学，全家人欣喜若狂。不料学校打来电话，称其父亲程君（化名）因为欠债两年多，成了老赖，考生被学校拒绝录取。这下，程君才意识到问题的严重性，他急忙联系执行法官，还上了久欠未结的执行款（详见搜狐网：http://www.sohu.com/a/242139335_562215）。该制度的实行使法院长期执行难问题得到了有效解决。如：浙江省安吉县出台《不良行为记录公告和处理暂行办法》，取消了政府采购投标人提交投标保证金。据测算，一年可为投标企业节省资金近5000万元，有效降低了投标人的投标成本，还加大对供应商失信行为的惩戒力度，依法依规限制供应商资格，使供应商“一地失信、处处受限”（详见安吉新闻网）。国务院《关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）规定了招标投标领域信用建设：“扩大招标投标信用信息公开和共享范围，建立涵盖招标投标情况的信用评价指标和评价标准体系，健全招标投标信用信息公开和共享制度。进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度，推动完善奖惩联动机制。依托电子招标投标系统及其公共服务平台，实现招标投标和合同履行等信用信息的互联互通、实时交换和整合共享。鼓励市场主体运用基本信用信息和第三方信用评价结果，并将其作为投标人资格审查、评标、定标和合同签订的重要依据”。由于现行投标保证金制度在执行过程中，收取投标保证金的主体和存在的投标保证金收退不规范情形已严重背离了《条例》26条、35条规定的初衷，也违反了《政府采购法实施条例》有关投标保证金制度的规定。且投标人在投标截止后撤销或修改提交的投标文件，中标人不按规定与招标人签订合同等行为，违反的其实就是《招标投标法》规定的诚实信用原则。因此，建议国家有关部门尽快出台与（国发〔2014〕21号）规定招标投标领域信用建设的配套制度代替现行的投标保证金制度，这有利于减轻企业的投标成本，保护投标人利益，使我国招投标市场健康发展。